Durch ein Urteil des Bundesfinanzhofs vom 21.12.2016, Az.: I R 27/14, veröffentlicht am 12.04.2017 steht jetzt fest, dass zumindest bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen gegenüber Unternehmern die Erstattung der Abmahnkosten immer brutto, also zzgl. der Umsatzsteuer zu erfolgen hat. Das gilt aber wohl auch für Abmahnungen gegenüber Verbrauchern und aus dem Urheberrecht, dem Designrecht und dem Markenrecht. Abmahnungen – auch solche aus dem Filesharing, illegalem Streaming oder andere Massenabmahnungen werden für Abgemahnte nun noch teurer, wenn die Kosten der Abmahnung gezahlt werden müssen.
Abmahnungen und Abmahnkosten
Bei der Verletzung von Schutzrechten wie dem Urheberrecht, dem Markenrecht, dem Designrecht oder von Patenten und bei der Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche, etwa wegen Irreführung des Verbrauchers oder fehlender Angaben im Onlinehandel, häufig etwa fehlerhafte Widerrufsrechte oder ein fehlerhaftes Impressum, steht vor einer gerichtlichen Geltendmachung regelmäßig die Abmahnung. Mit einer Abmahnung gibt der Abmahnende dem Abgemahnten Gelegenheit, Ansprüche außergerichtlich zu erfüllen. Regelmäßig geht es dabei um den Unterlassungsanspruch, der durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erledigt werden kann. Zusätzlich sind häufig Schadensersatzforderungen enthalten. Insbesondere verlangt der Abmahnende regelmäßig die Erstattung der Kosten der Abmahnung, häufig besonders der hohen Kosten des abmahnenden Anwalts. Wegen des oft hohen Streitwerts von Unterlassungsansprüchen (Urheberrecht 6.000 – 100.000 €, UWG 10.000 – 250.000 €, Marke 50.000 – 500.000 €, Patent 250.000 + €) ist dies ein nicht unwesentlicher Teil der zu zahlenden Beträge, wenn eine Abmahnung berechtigt ist. So kommen schnell Abmahnkosten von 500 bis über 3.000 € netto nur für den gegnerischen Anwalt zusammen.
Bisherige Rechtsprechung zu den Abmahnkosten – Erstattung ohne Umsatzsteuer
Bisheriger Stand der Praxis und der Rechtsprechung war dabei, dass für den Fall, dass der Abmahnende ein Unternehmen war und eine Vorsteuerabzugsberechtigung bestand, also die Mehrwertsteuer quasi einen durchlaufenden Posten des Unternehmers bildet, die Kostenerstattung netto zu erfolgen hat, also wegen des lediglich durchlaufenden Postens eine Erstattung der Mehrwertsteuer gegenüber dem Abmahnenden durch den Abgemahnten nicht verlangt werden konnte.
Anders ist dies dann, wenn der Abgemahnte ein Verbraucher oder ein Kleinunternehmer ist, die gerade nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sind. In dem Fall ist die Mehrwertsteuer dann tatsächlich ein zusätzlicher Kostenfaktor, der zu einer immerhin 19% höheren Belastung führt, die nicht abgewälzt werden kann.
Die neue Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs
Der Bundesfinanzhof hat in einem Verfahren, welches zunächst einmal zwischen dem Finanzamt und einem abmahnenden Unternehmen um die Frage der Umsatzsteuerpflicht geführt wurde, nunmehr festgestellt, dass es sich bei der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung um einen Fall der Leistungserbringung durch den einen Unternehmer gegenüber dem anderen Unternehmer handelt und deswegen hierauf Umsatzsteuer zu erheben und somit vom Abgemahnten zu zahlen ist.
aa) Das von der Zivilrechtsprechung entwickelte Institut der vorgerichtlichen Abmahnung (hierzu grundlegend Urteil des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 15. Oktober 1969 I ZR 3/68, BGHZ 52, 393, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 1970, 243, unter II.2., Rz 13) wurde in § 12 Abs. 1 UWG nachvollzogen (so die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks 15/1487, S. 25). Nach dieser Rechtsprechung dient die durch eine Verletzungshandlung veranlasste Abmahnung im Regelfall dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien, da sie das Streitverhältnis auf einfache, kostengünstige Weise vorprozessual beenden und einen Rechtstreit vermeiden soll (z.B. BGH-Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 216/07, NJW Rechtsprechungs-Report 2010, 1130, unter II.1.b aa, Rz 11). Dementsprechend wird die Abmahnung in der Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich als Mittel zur außergerichtlichen Streitbeilegung in Wettbewerbssachen bezeichnet, durch das der größte Teil der Wettbewerbsstreitigkeiten erledigt werde (BTDrucks 15/1487, S. 25).
bb) Danach kommt die Abmahnung als Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung –entgegen der Auffassung des FG– gleichermaßen im Verhältnis zwischen Mitbewerbern i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zum Tragen.
Mit den Abmahnungen hat die Klägerin ihren Mitbewerbern einen Weg gewiesen, sie als Gläubigerin ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH-Urteil vom 21. Januar 2010 I ZR 47/09, NJW 2010, 1208, unter II.1., Rz 8; Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804), und ihnen hiermit einen konkreten Vorteil verschafft, der zu einem Verbrauch i.S. des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führte (vgl. hierzu EuGH-Urteil Landboden-Agrardienste vom 18. Dezember 1997 C-384/95, EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 23; BFH-Urteile vom 7. Juli 2005 V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, unter II.1., Rz 14; vom 28. Mai 2013 XI R 32/11, BFHE 243, 419, BStBl II 2014, 411, Rz 49; Wüst, MwStR 2014, 668).
cc) Der Einordnung der streitgegenständlichen Abmahnungen als Leistungen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerin die Erstattung ihrer Rechtsverfolgungskosten ggf. nicht nur aufgrund § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG als Aufwendungsersatz beanspruchen konnte, sondern diese Kosten bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (auch) zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden gehören können (vgl. hierzu BGH-Urteil vom 4. März 2008 VI ZR 176/07, NJW 2008, 1744, unter II.1., Rz 5).
Denn die Frage, ob ein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist nicht nach zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben zu beantworten (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 37, und in BFH/NV 2014, 736, Rz 22). Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Neutralität der Mehrwertsteuer (vgl. dazu EuGH-Urteile NCC Construction Danmark vom 29. Oktober 2009 C-174/08, EU:C:2009:669, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 2010, 85, Rz 41 und 44, und Jetair und BTWE Travel4you vom 13. März 2014 C-599/12, EU:C:2014:144, HFR 2014, 466, Rz 53) gebieten, die Abmahnleistung, die der Abmahnende an den Abgemahnten erbringt, gleich zu besteuern, ob sie nun zivilrechtlich auf § 9 UWG oder auf § 12 UWG gestützt ist.
Zusammengefasst bedeutet dies, dass bei Abmahnungen zumindest gegenüber Unternehmern nunmehr regelmäßig die Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen und vom Abgemahnten zu erstatten ist.
Folgen für den Verbraucher
Es stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung nur für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen gilt – die regelmäßig gegenüber Unternehmern erfolgen – oder ob diese Rechtsprechung auf andere Abmahnungen, insbesondere die urheberrechtliche Abmahnung gegenüber Verbrauchern etwa wegen illegaler Streams (wir haben berichtet) oder wegen Äußerungen auf Facebook (hierzu unsere Hinweise auf Anwalt.de) übertragbar ist. Für diesen Fall würde dies nämlich nichts anderes bedeuten, als dass nicht nur eine Verschärfung von Haftungsgründen zu verzeichnen ist, sondern darüber hinaus die Abmahnungen auf Basis dieser Rechtsprechung für den Verbraucher nun auch noch 19% teurer werden.
Der Hinweis des Bundesfinanzhofs auf § 12 Abs. 1 S. 2 UWG verweist nämlich auf eine Kostenerstattungsnorm, die z.B. im Urheberrecht mit § 97 a UrhG eine im wesentliche gleiche Regelung gefunden hat.
Auch hier kann man gleichzeitig auch die Kosten unter einen Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG fassen, also vergleichbar § 9 UWG. Wie der Bundesfinanzhof aber festgestellt hat, spielt dies für die Frage der umsatzsteuerlichen Behandlung gerade keine Rolle.
Zusammengefasst ist somit nach dem derzeitigen Stand absehbar, dass die neue Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs auch auf Abmahnungen gegenüber Verbrauchern anwendbar ist. Der Abmahner wird demgemäß zukünftig auch wenn er selbst vorsteuerabzugsberechtigt ist und auch gegenüber einem Verbraucher oder Kleinunternehmer die Bruttokosten geltend machen, also zusätzlich die Mehrwertsteuer auf die Anwaltskosten für die Abmahnung aufschlagen.
So werden aus 500 € netto nun 600 € brutto, aus 2000 € netto immerhin 2.380 € brutto und aus 3.000 € netto eben 3.570 € brutto, die dem Abmahner erstattet werden müssen.
Eine weitere Verschärfung der finanziellen Belastung durch Abmahnungen – hier durch den Bundesfinanzhof und die Hintertür der Umsatzsteuer.
Keine Anwendbarkeit auf Kostenerstattung im Gerichtsverfahren
Wenigstens eines kann aber festgehalten werden: Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gilt nur für die Abmahnung, nicht Gerichstskosten. Nur die Abmahnung ist eine solche „Leistungserbringung“ des Abmahners gegenüber dem Abgemahnten. Im Falle von Kosten, die in einem gerichtlichen Verfahren wie einstweiligen Verfügungen oder Klagen auf Unterlassung anfallen, wird es dabei bleiben, dass ein vorsteuerabzugsberechtigter Gläubiger im gerichtlichen Verfahren nur die Erstattung von Nettokosten geltend machen kann. Wenigstens dort wird es einstweilen nicht noch teurer.
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